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quinta-feira, 20 de dezembro de 2007

AÇÃO CAUTELAR - PRESSUPOSTOS GERAIS - CABIMENTO NA AÇÃO RESCISÓRIA

Luiz Carlos Amorim Robortella(*)
Advogado, Professor de Direito do Trabalho da Fac uldade de Direito
Mackenzie e da USP, Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

I - A CAUTELAR COMO ``TERTIUM GENUS''
Desde a superação da justiça privada e da justiça de mão própria como formas de solução dos
conflitos intersubjetivos, firmou -se no Estado o monopólio da jurisdição, que tem como escopo fazer atuar
a vontade concreta do direito.
Nessa atividade jurisdicional, o Estado investe-se de acentuado grau de império, a ponto de
terem as sentenças judiciais como atributo fundamental a intangibilidade da coisa julgada.
A assunção pelo Estado desse extraordinário poder de dizer o direito em caráter definitivo, até
mesmo como elemento de sua soberania, trouxe duas conseqüências inafastáveis, segundo Humberto
Theodoro Jr. 1:
a) a obrigação de prestar a tutela jurídica processual aos cidadãos;
b) o correlato direito subjetivo, exercido através da ação, como verdadeiro direito à jurisdição.
Visando a melhor aparelhar a máquina judiciária para o cumprimento dessa obrigação, surgiu, no
campo da tutela jurídica, um tertium genus, que se coloca ao lado dos clássicos processos de
conhecimento e de execução: o processo cautelar.

II - CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR
Para Ovidio Batista da Silva, ``a tutela cautelar é uma forma particular de proteção jurisdicional
predisposta a assegurar, preventivamente, a efetiva realização dos direitos subjetivos ou de outras formas
de interesse reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, sempre que eles estejam sob ameaça de
sofrer algum dano iminente e de difícil reparação, desde que tal estado de perigo não possa ser evitado
através das formas normais de tutela jurisdicional''2.
Vários fatores, como as indispensáveis garantias do devido processo legal e do contraditório, o
aumento crescente da litigiosidade, a burocracia judiciária, vêm gerando excessiva demora na outorga da
prestação jurisdicional. Demora tão grande que, muitas vezes, torna-a inócua, na medida em que não se
capacita a restituir in integrum o direito violado. A justiça tardia pode até mesmo significar denegação da
justiça, quando vem fora de oportunidade.
É inegável que o processo moderno se esbate entre dois valores que não poucas vezes se
colocam em antagonismo: a justiça e a celeridade. Quando o peso do valor justiça sobreleva, diminui a
celeridade, e vice-versa. O dilema está em andar depressa, com risco de fazer mal, ou fazer bem, mas
muito tarde.
O tempo consumido para a solução de um litígio pode ser a diferença entre a eficácia e a
ineficácia do processo. Carnelutti, preocupado com o problema, certa vez disse que ``o valor que o tempo
tem no processo é imenso e, em grande parte, desconhecido; não seria atrevimento comparar o tempo a
um inimigo contra o qual o Juiz luta sem tréguas. De resto também, sob este aspecto, o processo é vida.
As exigências impostas ao Juiz referentemente ao tempo são três: ceder, retroceder e acelerar o seu
curso. Parecem exigências impossíveis de satisfazer, mas há experiências físicas que, a propósito,
podem abrir-nos os olhos. Penso no operador cinematográfico com as suas possibilidades de
desaceleração, de aceleração e de regressão''3.
A ação cautelar, pois, procura dar ao processo conteúdo de efetividade, na medida em que pode
assegurar a integridade dos dados referenciais do processo, ou seja, pessoas, provas, bens, eliminando
ameaça ou perigo iminente. Conservando preventivamente o statu quo busca o resultado útil, eficaz, do
processo, e evita a perigosa frustração do vencedor.
1 ``Requisitos de Tutela Cautelar'', Repro 50/128.
2 ``Teoria Geral do Processo Civil'', em co-autoria, Porto Alegre, Letras Jurídicas Ed., 1983, pág. 325.
3 Apud DINAMARCO, CÂNDIDO RANGEL, ``Fundamentos do Processo Civil Moderno'', S. Paulo, Rev.
Trib., 1986, pág. 346.

Traduz, assim, uma pretensão à segurança do processo, não tendo relação necessária com a
lide de direito material que lhe é subjacente. Como diz Manoel Antonio Teixeira Filho, com base em
Liebman, o processo cautelar ``se volta apenas para a garantia e a segurança da eficaz desenvolução do
processo de conhecimento ou de execução, no que concorre para o atingimento do objetivo geral da
jurisdição''4.
Carnelutti, a partir do critério da função imediata ou mediata do processo, divide-o em definitivo
ou cautelar. O definitivo serve para imediata composição da lide, sem a necessidade de outro processo; o
cautelar tem como fim imediato garantir o desenvolvimento ou o resultado de outro processo definitivo.
Assim, diz o mestre, ``o processo definitivo não supõe a cautelar, mas o processo cautelar pressupõe o
processo definitivo''4a.
Por apenas prevenir, sem maior preocupação com o fundo da questão, a cautela é uma forma de
tutela jurídica com dois traços característicos: a provisoriedade e a subsidiariedade.
A provisoriedade diz com o caráter temporário da medida, passível inclusive de revogação
quando afastado o motivo que determinou sua concessão4b.
A subsidiariedade está na chamada instrumentalidade de segundo grau. Embora instrumental
seja toda a jurisdição e o próprio direito processual, a cautelar tem mais visível esse caráter, tanto assim
que é chamada em doutrina de ``instrumento do instrumento''. É a instrumentalidade ao quadrado,
referida por Calamandrei, que completa seu pensamento af irmando que ``há nos provimentos cautelares,
mais que o escopo de atuar o direito, o escopo de assegurar a eficácia do provimento definitivo que
servirá, por sua vez, para atuar um direito. A tutela cautelar é, perante o direito substancial, uma tutela
mediata: mais que a fazer justiça, destina-se ao eficaz funcionamento da Justiça''5.
Assim sendo, jamais se poderá conceder provimento cautelar que propicie a satisfação do direito
material reivindicado; a provisoriedade e subsidiariedade que o tipificam impedem o atingimento de
semelhante resultado.
Não fosse assim, estar-se-ia confundindo os demais tipos de processo (conhecimento e
execução), que têm seus objetivos próprios, com a mera cautela, que é uma ``resposta jurisdicional'' a
estados emergenciais''6, para evitar o sacrifício de um interesse.
Portanto, o que individualiza e particularmente define a tutela cautelar, como forma de tutela
preventiva, é ser ela uma espécie de proteção jurisdicional não -satisfativa do direito cuja existência se
alega e para cuja proteção se dispõe da medida cautelar. Daí dizer-se que a proteção cautelar apenas
assegura, sem satisfazer o provável direito da parte''7.
O caráter não-satisfativo emerge com ainda maior clareza quando se estudam os pressupostos,
os quais indicam que, se adotada diretriz diferente, haveria enorme risco de dano irreparável ao réu, a
contrariar frontalmente a inspiração axiológica da ação cautelar.
Com isto não se está negando uma carga de satisfatividade no processo cautelar, dentro dos
estritos limit es deste. A pretensão cautelar é satisfeita quando garante a utilidade do processo conexo, se
eventualmente reconhecido o direito material invocado. Assim, existindo uma pretensão ao afastamento
do estado de perigo, que é objeto de tutela jurisdicional, seu acolhimento terá, a fortiori, conteúdo
satisfativo8, embora não ponha fim ao conflito de interesses que levou as partes ao judiciário.
4 ``Processo Cautelar - Singularidades e Controvérsias'', pub. na obra coletiva ``Processo do Trabalho -
Estudos em memória de Coqueijo Costa'', S. Paulo, LTr, 1989, pág. 126.
4a Instituciones de Proceso Civil'', Buenos Aires, Ed. Jur. Europa América, s/data, vol. I, págs. 85/87.
4b Por isto mesmo, há certa doutrina que sustenta a existência de uma terceira característica, a
revogabilidade, ``no sentido de que podem ser revistas a qualquer tempo, tanto se apresentem fatos
novos, determinantes de alteração ou modificação das circunstâncias que ditaram a emissão do
provimento acautelatório'' (DELGADO, PAULO, ``Processo Cautelar'', Repro 48/134).
5 Apud DINAMARCO, ob. cit., pág. 350. A subsidiariedade, como elemento do processo cautelar, não
está imune a controvérsias, GALENO LACERDA afirma que ``toda medida cautelar é, pelo menos
virtualmente, acessória Apud CORRÊA, ALCIONE NIEDERAUER, ``Das ações cautelares no Proc. do
Trabalho'', S. Paulo, LTr, 1972, pág. 86). Para OVIDIO BATISTA DA SILVA, a acessoriedade não é
inerente ao processo cautelar, pois este corresponde a ``uma pretensão específica à tutela jurídica, que é
pretensão à segurança'' (citado por ALCIONE CORRÊA, na obra acima, pág. 86, o qual adota a mesma
opinião).
6 SILVA, OVIDIO BATISTA DA, ob. cit., pág. 326.
7 Idem, ibidem.
8 TEIXEIRA FILHO, ob. cit., pág. 129.

III. PRESSUPOSTOS DA CAUTELAR
Para alguns, como Chiovenda, fiel à linha concretista, o fumus boni juris e o periculum in mora
seriam condições da ação cautelar9, o que é contestado por Rocco, entendendo inútil o exame da cautelar
desse ângulo, na medida em que esta ``não apenas é independente da efetiva existência do direito
substancial que virá a ser declarado certo na sentença de mérito, como também é independente da
efetiva existência da aparência de direito e de perigo que se declarem certos por via totalmente
sumária''10.
Para nós, o fumus boni juris e o periculum in mora constituem o mérito da ação cautelar,
conforme a autorizada opinião de Humberto Theodoro Jr., Ovidio Batista da Silva e Cândido Rangel
Dinamarco.
O fumus boni juris evoca a plausibilidade do direito material objeto da lide conexa ou, se preferir,
principal. Verificando o juiz, de logo, a possibilidade de êxito na demanda já intentada, ou em vias de o
ser (em se tratando de cautelar jurisdicional, é claro), configurada estará a situação cautelanda protegida
pelo legislador.
A atividade do juiz, aqui, é de cognição sumária, limitando-se a apreciar a mera possibilidade ou
probabilidade de existência do direito material ameaçado. E não poderia ser diferente, pois a cautela,
além de autônoma, desvinculada do suposto direito material, exige manifestação rápida do magistrado,
muitas vezes inaudita altera pars .
O periculum in mora, por sua vez, tem base no dano jurídico que poderá a parte sofrer se
aguardar a longa tramitação do processo judicial que acertará o litígio. É o fator determinante da urgência
e necessidade da medida acautelatória.
IV - CAUTELAR EM AÇÃO RESCISÓRIA
Uma das questões mais agudas da tutela cautelar diz respeito ao seu cabimento como
providência preparatória ou incidental em ação rescisória.
O exame da jurisprudência revela que, em sua maioria, os tribunais vêm recusando a concessão
da cautela nesses casos, havendo até mesmo jurisprudência uniforme do Superior Tribunal de Justiça,
retratada na Súmula n. 234.
Autorizada doutrina, todavia, com reflexos na mais recente jurisprudência, como se verá abaixo,
vem reconhecendo a necessidade do provimento cautelar nas ações rescisórias, em hipóteses onde se
verifique a existência do fumus boni juris e do periculum in mora. A intangibilidade da coisa julgada, em
determinados casos, deve ceder aos imperativos de justiça e de eficácia da atuação do Judi ciário.
Merece referência, a respeito, a lição de Galeno Lacerda:
``Se a Constituição prevê e autoriza a rescisão da coisa julgada, esta deixa, evidentemente, de
erigir-se em dogma jurídico. O ato jurídico estatal de que se origina - a sentença - não é pois invulnerável.
Motivos graves previstos em lei, legitimam a rescisão do julgado, porque a Constituição assim o quer, em
resguardo do bom nome, da confiança e do respeito de que se deve cercar o próprio Poder Judiciário, no
desempenho da nobre missão de distribuir justiça. A ação rescisória alça-se, pois, a imperativo de
interesse público-constitucional relevante, indispensável para o resguardo daquele Poder, quando
ocorrerem os pressupostos legais que a autorizaram''.11.
Em outra obra, o mestre gaúcho, depois de lembrar que o Código de Processo Civil em vigor
``alargou de muito o âmbito da ação rescisória'', afirma que isto ocorreu ``por medida de salutar
prudência, como compensação ao rigor com que semeou presunções, em especial na revelia, presunções
que, como é notório, com acelerar a solução do litígio, propiciam, de outra parte, maior freqüência no erro,
na injustiça e na ilegalidade da sentença''12.
Em seguida, desenvolve sua tese no sentido de que a medida cautelar, na ação rescisória, é
necessária quando o juiz, com toda a prudência, verifique, no pedido inicial, a concreta viabilidade da
rescisão da res judicata e, ademais, que a demora em seu julgamento poderá causar dano irreparável à
parte.
Outro não é o magistério de Sérgio Bermudes:
9 DINAMARCO, na obra acima citada, apesar de sua conhecida posição abstratista, sugere que talvez a
ação cautelar seja uma ação concreta, onde a existência do direito à cautela se confunde com as
condições da ação cautelar, mas não assume uma posição definitiva a respeito (pág. 352).
10 Apud THEODORO JR., ob. cit., pág. 135.
11 ``Ação rescisória e suspensão cautelar da execução do julgado rescindendo'', Repro 29/38.
12 ``Comentários ao CPC'', Rio, Forense, 1982, tomo I, pág. 63.

``O CPC admite o ajuizamento de ação cautelar - é o ponto pacífico da doutrina - como
preparatória, ou incidente, de qualquer processo, de conhecimento ou de execução, sem distinções. E o
parágrafo único do art. 800 prevê a possibilidade do ajuizamento da ação cautelar, quando a causa
estiver no tribunal, havendo o texto empregado a palavra recurso (a rescisória é ação) numa acepção
ampla, abrangente de qualquer feito submetido à instância superior''.
``Por isso, configurados os pressupostos da prestação da tutela cautelar - periculum in mora e
fumus boni juris - admite-se o ajuizamento de ação cautelar, como preparatória, ou incidente, da ação
rescisória''.
``Não se argumente com a eficácia da coisa julgada, que, entre nós não é (nem pode ser!)
absoluta, tanto assim que rescindível através do remédio de que trata o art. 485 do CPC. O próprio
Código admite a resistência à eficácia da coisa julgada, quando dá ao devedor, executado, para o
cumprimento de sentença condenatória transitada em julgado, os embargos do art. 741, que têm efeito
suspensivo. Como se vê, ao nosso direito não é estranha a sustação da eficácia da coisa julgada
material''.
``Na verdade, seria teratológico impedir a concessão de medida cautelar como preparatória de
ação rescisória, ou na pendência dela, quando configurados os pressupostos da concessão da cautela''13
E conclui:
``A ação cautelar, que nosso direito admite, sem restrições, como preparatória, ou incidente de
qualquer processo, não é incompatível com a ação rescisória e pode ser ajuizada antes dessa demanda,
ou no curso dela, impondo-se o deferimento da cautela sempre que, delineado o direito do autor à
rescisão, houver perigo no retardamento da entrega da prestação jurisdicional rescindente''14.
O Ministro Jarbas Nobre, do extinto Tribunal Federal de Recursos, igualmente sustenta que ``a
ação rescisória se constitui em lide nova, com finalidade legal e constitucional de cassar a sentença
viciada. Se se revestir desde logo, de fumus boni juris e se houver periculum in mora, em virtude da
execução atual ou virtual do julgado rescindendo, legitima -se, portanto, de modo inequívoco, o uso de
outra ação, de outra função jurisdicional, cuja finalidade consiste, precisamente, em tornar possível, útil e
eficaz o resultado da rescisória''15.
Na jurisprudência, expressivos exemplos podem ser encontrados, a evidenciar a legalidade da
concessão da cautelar em ação rescisória. O Supremo Tribunal Federal, em acórdão relatado pelo
Ministro José Carlos Moreira Alves, não conheceu de recurso extraordinário interposto contra decisão que
julgara procedente ação cautelar, proclamando que tal não constituía ofensa à coisa julgada e,
conseqüentemente, ao art. 153, § 3º da Constituição Federal. Sua ementa é a seguinte:
``Ação cautelar para suspender a execução da sentença transitada em julgado contra a qual se
propôs ação rescisória...
Circunscreve-se ao terreno puramente legal a questão de saber se é admissível, ou não, ação
cautelar para tal fim. Inexistência de ofensa direta ao § 3º do art. 153 da Constituição, sob o fundamento
de ofensa à coisa julgada. Recurso extraordinário não conhecido'' (STF, 2ª T., Proc. RE 102.638-3-PR, DJ
de 14.9.84, publicado no ``Repertório de Jurisprudência Trabalhista'', de João de Lima Teixeira Filho, Rio,
Freitas Bastos, 1986, págs. 44/45, ementa n. 183).
Outros arestos perfilham esse entendimento:
``Havendo risco de dano irreparável, é de se suspender a execução requerida por medida
cautelar incidente em ação rescisória'' (TRT 6ª Reg., Pleno, Proc. MC 2/84, Rel. Juiz Paulo Britto,
publicado n. 202).
``Ação cautelar inominada. Competência do Regional quando vinculada à rescisória de sua
competência originária. Interpretação do art. 489 do CPC. Evidenciados o fumus boni juris e o periculum
in mora impõe-se o deferimento da cautelar para resguardar resultado útil da rescisória. Cautela que se
defere para, confirmando a liminar concedida, determinar a sustação da execução do acórdão, até o
trânsito em julgado da decisão na rescisória'' (TRT 4ª Reg., 2º GT, Proc. 788/84, Rel. Juiz Fernando
Binato, publicado no repertório acima, pág. 50, ementa n. 203).
Finalmente, a Seção de Dissídios Individuais do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, vem se
mostrando sensível a essa corrente de opiniões, como se vê do recentíssimo acórdão publicado no DJU
de 21.2.92, pág. 1.770, cuja ementa é a seguinte:
13 ``Direito Processual Civil - Estudos e Pareceres'', S. Paulo, Saraiva, 1983, pág. 273.
14 Ob. cit., pág. 274.
15 Rev. dos Tribunais 588, págs. 9/14.

``A Ação Rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda. A doutrina e a
jurisprudência dominante acompanham, em sua quase totalidade, o comando frio da lei, sob o argumento
de que não sendo a rescisória recurso, mas ação, não haveria que falar em efeito suspensivo. Porém,
entendemos que tal vedação não alcança a Medida Cautelar''.
De todo o exposto, pode-se concluir que, à vista do preenchimento de determinados
pressupostos, a medida cautelar é cabível nas ações rescisórias, para suspendão da execução do julgado
rescindendo, tanto preparatório como incidental.
São Paulo, 5 de março de 1992.


Revista do ministério público do trabalho, 2º sem, set. 1992. Disponível em . Acesso em 9.dez.2007.
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
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Já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, em que as coisas se transformam e ganham vida. Sempre mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto, colho, podo, cozinho, preparo conservas, planejo, crio, invento, pinto e bordo, sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida torna-se viva, pulsante.

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

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